2.3 - Abordagens jurídicas

Em vão, os juristas têm procurado construir um conceito jurídico próprio para tal organização. Sente-se em suas lições certo constrangimento, uma verdadeira frustração por não lhes haver sido possível compor um conceito jurídico próprio para empresa, tendo o comercialista que se valer do conceito formulado pelos economistas. Por isso, persistem os juristas no afã de edificar em vão um original conceito jurídico de empresa, como se fosse desdouro para a ciência jurídica transpor para o campo jurídico um bem elaborado conceito econômico.

Hamel e Lagarde, estudando o fenômeno da empresa comercial, recomendam que o jurista deve ir mais longe no exame jurídico do que ela constitui, não se contentando com uma simples descrição, devendo assim aplicar-se a um duplo trabalho: o de analisar os elementos constitutivos da empresa e o de examinar as regras que, em seu interior, presidem às relações recíprocas desses elementos; de outra parte, considerando a empresa na síntese de seus elementos constitutivos, deve verificar a natureza jurídica desse sistema para pesquisar como ela pode ser ligada, eventualmente, por direitos reais ou por relações de obrigação, aos elementos do mundo exterior ou a pessoas da vida jurídica. Se a empresa é o átomo da atividade econômica - prosseguem os professores parisienses - a missão primeira do jurista é analisar os elementos desse átomo para ver como eles reagem, e devem reagir, uns sobre os outros; é necessário, em seguida, procurar como este átomo se comporta e deve comportar-se nas relações com o mundo exterior, coisas e pessoas.

Trabalha o jurista, portanto, sobre o conceito econômico para formular a noção jurídica de empresa. É claro que nem todos os aspectos econômicos da empresa interessam ao direito comercial. O fenômeno produtivo em si, transformação técnica da matéria-prima em produto manufaturado, pronto para o consumo, escapa evidentemente ao interesse e à regulamentação jurídica, sendo próprio da cogitação do economista. O Prof. Ferri, que apresenta essas observações, lembra os ângulos mais expressivos da empresa, pelos quais se interessa o direito. E nele nos apoiamos, para este resumo:

A empresa como expressão da atividade do empresário: A atividade do empresário está sujeita a normas precisas, que subordinam o exercício da empresa a determinadas condições ou pressupostos ou o titulam com particulares garantias. São as disposições legais que se referem à empresa comercial, como o seu registro e condições de funcionamento.

A empresa como idéia criadora, a que a lei concede tutela: São as normas legais de repressão à concorrência desleal, proteção à propriedade imaterial (nome comercial, marcas, patentes etc.).

A Empresa como um complexo de bens, que forma o estabelecimento comercial, regulando a sua proteção (ponto comercial), e a transferência de sua propriedade.

As relações com os dependentes, segundo princípios hierárquicos e disciplinares nas relações de emprego, matéria que hoje se desvinculou do direito comercial para se integrar no direito do trabalho.

É preciso compreender, ainda segundo os ensinamentos de Ferri, que a disciplina jurídica da empresa é a da atividade do empresário, e a tutela jurídica da empresa é a tutela jurídica dessa atividade.

Essas considerações levam-nos a compreender que, no ângulo do direito comercial, empresa, na acepção jurídica, significa uma atividade exercida pelo empresário. Disso decorre inevitavelmente que avulta no campo jurídico a proeminente figura do empresário.

Importante ressaltar as peculiaridades do empresário no direito brasileiro. Sob a égide do antigo Código Comercial Brasileiro observou-se haver as mesmas perplexidades e os mesmos problemas do direito estrangeiro que se refletiram na doutrina nacional.

O Regulamento n° 737, de 1850, no art. 19 (revogado), ao enumerar os atos de comércio, incluiu as empresas, dando início, no campo do direito comercial pátrio, aos trabalhos de sua conceituação.

É evidente que o legislador, ao incluir as empresas entre os atos, como figurativas ou componentes da mercancia, usou da expressão, tal como Escarra anotou no direito francês, como repetição de atos praticados a título profissional. Aliás, nesse sentido conhecemos a preleção de Inglês de Sousa: "Por empresa devemos entender uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual. A intromissão se dá, aqui, entre o produtor do trabalho e o consumidor do resultado desse trabalho, com o intuito de lucro".

Esse estreito conceito de "empresa", usado por conveniência de linguagem, evidentemente que não mais serve à doutrina moderna.

J. X. Carvalho de Mendonça, por outro lado, inspirado naturalmente em Vivante, conceituou a empresa como "a organização técnico-econômica que se propõe a produzir a combinação dos diversos elementos, natureza, trabalho e capital, bens ou serviços destinados à troca (venda), ,com esperança de realização de lucros, correndo riscos por conta do empresário, isto é, daquele que reúne, coordena e dirige esses elementos sob sua responsabilidade".

Antecipando a crítica ao conceito apresentado, evidentemente decalcado sobre o conceito econômico, J. X. Carvalho de Mendonça adiantou-se a ela, declarando que, de fato, "o conceito econômico é o mesmo do jurídico, em que pese a alguns escritores que os distinguem sem fundamento". E explica: "O direito comercial considera a empresa que se apresenta com caráter mercantil. Desse modo, o empresário, organizando e dirigindo a empresa, realiza, como todo comerciante, uma função de mediação, intrometendo-se entre a massa de energia produtora (máquinas, operários, capitais) e os que consomem, concorrendo destarte para a circulação de riqueza". São, assim, pressupostos da empresa, para o mestre, os seguintes elementos: a) uma série de negócios do mesmo gênero de caráter mercantil; b) o emprego de trabalho ou capital, ou de ambos combinados; c) a assunção do risco próprio da organização.

Assim, o direito comercial pátrio vinha se preocupando cada vez mais com o assunto. O Prof. Waldemar Ferreira examinou vários aspectos do problema, bem como o Prof. Sílvio Marcondes Machado, que o estudou exaustivamente no direito comparado e no direito nacional, na sua monografia de concurso "Limitação da Responsabilidade de Comerciante Individual".

Esse eminente jurista chegou melancolicamente à seguinte conclusão: "É de concluir-se pela inexistência de componentes jurídicos que, combinados aos dados econômicos, formem um conceito genérico de empresa; ou, considerada a constância do substrato econômico, pela inexistência de um conceito de empresa como categoria jurídica".

Tal é o interesse dos meios jurídicos nacionais na pesquisa e formulação do conceito de empresa que a matéria aflorou nos debates do 11º Congresso Jurídico Nacional, reunido em São Paulo, quando o Prof. Francisco Campos deixou claro o pensamento de que na economia brasíleira, constituída de pequenas empresas, em que predomina a presença da pessoa do empresário, não se vê a figura abstrata da empresa, "a organização técnica, a despersonalização da atividade econômica, que é um elemento fundamental ou essencial ao conceito de empresa".

Negou o ilustre professor, dadas as condiçces de nosso subdesenvolvimento econômico, maior interesse no equacionamento do problema, pois "seria, evidentemente, deformar a realidade, principalmente nos países em desenvolvimento como o nosso, querer calcar sobre as atividades individuais, de caráter rudimentar e sem nenhuma organização, o conceito de empresa". Mas reconhece que "com a tendência de predominarem na vida econômica as grandes organizações despersonalizadas, devemos forjar outros conceitos em substituição àqueles que vigoram na época individualista e liberal do direito comercial". Assim, o conceito de empresa, segundo ele, "é destinado a ter um grande futuro".

Como se vê, colocou-se o eminente jurista nacional em posição empírica, preocupado apenas com os aspectos práticos, relegando o prisma científico da análise da empresa. Mas o estudo da matéria é incoercível entre nós, malgrado a fragilidade de nossa organização empresarial.

A idéia de empresa, como categoria fundamental do direito comercial, já havia se imposto nos estudos da disciplina jurídica e nos pronunciamentos jurisprudenciais de nossos tribunais. O problema a considerar não era o de poderio econômico da empresa e sua predominância no campo econômico, mas a sua definição como categoria básica, como o ponto de partida do direito mercantil. Constituem, de fato, seu estudo e sua pesquisa um imperativo das transformações que a sociedade tem sofrido, com a correspondente evolução do direito, com o aperfeiçoamento de suas instituiçõe.

Conceituada ou não cientificamente a empresa, o direito positivo havia formulado critérios e noções para deles se valer em seus propósitos. Assim, por exemplo, a Lei n° 4.137, de 10 de setembro de 1962, que coíbe o abuso do poder econômico, viu-se na contingência de formular um conceito legal, como base da repressão que objetiva. E, por isso, no art. 69, declara que "considera-se empresa toda organização de natureza civil ou mercantil destinada à exploração por pessoa física ou jurídica de qualquer atividade com fins lucrativos".

Não teve, como se vê, o legislador constrangimento de definir a empresa, em sentido objetivo. Já a comissão de professores que elaborou o Projeto de Código Civil se deixou dominar pela timidez e perplexidade dos juristas italianos de 1942, e evitou definir a empresa. Adotou o mesmo critério do Código italiano, conceituando apenas o empresário. E empresário, para o projeto, é quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Dessa projeto foi aprovado o Novo Código Civil Brasileiro em 2003, que encerrou algumas polêmicas da doutrina comercial, e obviamente iniciou outras.

Outras considerações sobre o debate acadëmico sobre o conceito da empresa:

Distinção que se dá entre a empresa e a sociedade comercial: A principal distinção, e mais didática, entre empresa e sociedade comercial é a que vê na sociedade o sujeito de direito, e na empresa, mesmo como exercício de atividade, o objeto de direito.

Com efeito, a sociedade comercial, desde que esteja constituída nos termos da lei, adquire categoria de pessoa jurídica. Torna-se capaz de direitos e obrigações. A sociedade comercial, assim, é empresário, jamais empresa. É a sociedade comercial, como empresário, que irá exercitar a atividade produtiva.

A preocupação do jurista germânico Endemann, de considerar a empresa como personalidade jurídica, não vingou. Os juristas, em sua maioria, não admitem a empresa como sujeito de direito, como pessoa jurídica em si.

Outra distinção fácil é a de que empresa pode ser o exercício da atividade individual, de pessoa natural. É a empresa individual, contrapondo-se à empresa coletiva, que é a exercida pela sociedade comercial. A empresa não pressupõe, como se vê, necessariamente, uma sociedade comercial.

Pode haver, além disso, sociedade comercial sem empresa. Duas pessoas, por exemplo, juntam seus cabedais, formam o contrato social, e o registram na Junta Comercial. Eis aí a sociedade, e, enquanto estiver inativa, a empresa não surge.